【問題】某中外合資企業(yè)，一方為董事長、另一方為副董事長和總經(jīng)理?，F(xiàn)事長經(jīng)常不在，影響了公司的正常經(jīng)營。問：能否使用公司法，由總經(jīng)理擔(dān)任法定代表人？

【答】首先，我們來看新《公司法》是如何規(guī)定的，根據(jù)《公司法》第十三條規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。從這一點(diǎn)，似乎可以得出，總經(jīng)理可以擔(dān)任法定代表人。

但是，我們要注意到：問題中的主體是中外合資企業(yè)，也就是說新《公司法》能否適用？ 新《公司法》第二百一十八條是這樣規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。而《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》 第四條規(guī)定：“合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。”，第六條規(guī)定：“合營企業(yè)設(shè)董事會(huì)，其人數(shù)組成由合營各方協(xié)商，在合同、章程中確定，并由合營各方委派和撤換。董事長和副董事長由合營各方協(xié)商確定或由董事會(huì)選舉產(chǎn)生。中外合營者的一方擔(dān)任董事長的，由他方擔(dān)任副董事長。”?！?a href='http://www.per-better.com/law/12710.html' title='《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》2016年修訂版（全文）' target='_blank'>中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第三十四條　董事長是合營企業(yè)的法定代表人?，F(xiàn)在關(guān)鍵問題是，新《公司法》所中的有關(guān)外商投資的“法律”規(guī)定的，適用其規(guī)定。這里的法律是狹義的法律還是廣義的法律，如果是狹義的法律，僅指限定為人大以及常委會(huì)通過立法程序制訂的規(guī)范性法律文件，而不包括其他諸如行政法規(guī)等的規(guī)范性法律文件。那么，就不適用《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》的規(guī)定，總經(jīng)理可以擔(dān)任法定代表人。如果，是指廣義的法律，那么就包括行政法規(guī)等的規(guī)范性法律文件，即要受《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》的約束，則總經(jīng)理不能擔(dān)任法定，代表人。筆者傾向于該條所指的法律為狹義的法律。

解決了法律的適用問題，但是，并不意味著總經(jīng)理一定能夠擔(dān)任法定代表人。首先，該合營企業(yè)必須修改合營合同和公司章程，而根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第三十三條的規(guī)定，修改合營合同和公司章程必須經(jīng)全體董事的同意。也就是說，只要有一個(gè)董事不同意，就修改不了，總經(jīng)理就不能擔(dān)任法定代表人。因此，在《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》沒有修改的情況下，要想改變擔(dān)任法定代表人的人選是比較難的，除非在重新選舉董事長時(shí)，更換董事長的人選才能達(dá)到目的。